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Hay que estar en el lugar para poder hacer valoraciones, no nos cabe la menor duda. Las declaraciones en rueda de prensa del policía y espeleólogo Juan Bolivar, respecto del “rescate” del que tanto hemos oído en las últimas horas, pone los pelos de punta y merecen un delicado análisis jurídico y fáctico pues son muchos los factores a tener en cuenta para hablar de negligencia, responsabilidad, homicidio, etc.

En primer lugar, una apreciación en relación a comentarios que ya vertía en anteriores “post” y que han aparecido en las redes sociales: es cierto que un deportista/aventurero asume el riesgo de practicar este tipo de actividades, como el alpinismo o la espeleología, pero no es menos cierto que asume el riesgo normal de dicha actividad, no otro ajeno a la misma.

Como decía el jurista y alpinista francés Mazeaud ¿asume un boxeador el riesgo de enfrentarse a un antropófago? Digo yo, ¿es un riesgo normal de la espeleología sufrir un accidente con causa de muerte? Parece que sí, pero ¿es un riesgo intrínseco a dicha actividad la incapacidad en el desarrollo de un rescate? Parece que no, y es ahí donde debemos incidir.

Un apunte antes de entrar en materia. Reputados profesionales, de cuyas ideas me aprovecho ahora, abogan por la prevención antes que por la “cura”, es decir, formar a los practicantes y servicios de rescate en seguridad, pues ahí es donde se evitarán las pérdidas innecesarias de vidas humanas. ¿Podía haber hecho algo más Juan Bolivar? ¿Podía haber sido otra la solución si hubiera hecho un autorrescate? ¿era esto posible? Nunca lo sabremos.

Bien, queda claro que el riesgo de enfrentarse a un mal rescate no es un riesgo normal de una actividad de este tipo. Cierto que se puede complicar debido a la situación del terreno, pero no es menos cierto, que nadie puede esperar un servicio como el que, supuestamente, ha ofrecido la Gendarmerie Marroquí. Teniendo esto claro, se nos abren dos posibilidades jurídicas en España de cara a una responsabilidad de las Administraciones Públicas a todos los niveles, derivadas de una negligencia del rescate. Dejaremos para el final la penal, el homicidio imprudente o por negligencia, y centrémonos ahora en una teoría muy usada por la Jurisprudencia: “La pérdida de oportunidad”.

La «perdida de oportunidad» es definida por el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 23 de enero de 2012, Rec. Casa. 43/2010) como la privación de expectativas relacionada con una determinada actuación o con una determinada omisión atribuibles a la Administración bastando con cierta probabilidad de que se hubiera evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización. En la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 22 de mayo de 2012, Recurso de Casación 2755/2010, se indica, en lo esencial, que la «perdida de oportunidad» hace entrar en juego, a la hora de valorar el daño, dos elementos de difícil concreción «como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo». Por último hay que indicar que la aplicación de la doctrina mencionada invierte la carga de la prueba correspondiendo, en consecuencia, a la Administración demandada acreditar que una actuación distinta de la llevada a cabo por ésta no hubiera evitado el hecho que produce el daño cuya indemnización se reclama ( Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 12 de marzo de 2007 y sentencia de esta misma Sala y Sección fechada el día 13 de junio de 2014. Recurso 273/2011).

Será imprescindible demostrar un nexo causal si bien, como vemos, para esta teoría, podría diluirse bastante. Es lo que ocurrió con el accidente de un montañero en el año 2009 en Maraña (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León).

Si se demuestra que la causa del fallecimiento o de la lesión, puede venir directamente relacionada con una negligencia en el rescate, la indemnización cabrá en todo caso.

La orientación penal es más compleja, aunque quizá se adapte mejor según los casos. Introducir el supuesto de hecho en un tipo penal como pudiera ser un homicidio por imprudencia o negligencia se nos antoja difícil, pues la presunción de inocencia hará más ardua la tarea de investigar exactamente el desarrollo de los hechos.

En resumen, ante el avance y el crecimiento exponencial de las actividades deportivas en el medio natural, por miles y miles de españoles todos los años, las medidas preventivas deberían ser una prioridad para nuestro gobierno, sin olvidar que, los servicios públicos, sean del país que sean, deben garantizar un servicio de asistencia adecuado a las necesidades del ciudadano. En caso contrario, como vemos, nacerá la responsabilidad.

Lo que ocurra en Marruecos ya es harina de otro costal.